“消耗臭氧层物质”（简称ODS）是指对臭氧层具有破坏作用并列入《中国受控消耗臭氧层物质清单》的化学品统称。ODS具有许多优异性能，被广泛用于制冷剂、发泡剂行业。随着臭氧层破坏的日益严重，我国逐步对ODS的生产、使用出台了限制规定，而违法生产ODS的行为也在司法实践中被纳入了污染环境罪刑事处罚范畴。我国对于不同种类的ODS限制不同，是否一概以污染环境罪定罪处罚尚不明确。如果是在生产ODS过程中“排放、倾倒、处置”污染物导致环境污染，比如私设暗管排放废水或超标排放废水等，认定为污染环境罪并无不妥。但本文主要探讨的是违反限制规定生产ODS行为本身是否构成污染环境罪。

  根据ODS的不同种类以及不同限制规定，本文以为，对于违法生产ODS以污染环境罪定罪处罚的，应当仅限于我国全面禁止生产的ODS种类。

  根据我国加入的国际公约以及国内行政法规，我国将按计划逐步淘汰ODS生产、使用，在未全面淘汰之前，我国目前对ODS实行总量控制及配额管理制度。

  为了保护臭氧层，逐步淘汰消耗臭氧层物质，国际社会分别于1985年和1987年签署了《保护臭氧层维也纳公约》（以下简称《公约》）和《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》（以下简称《议定书》）。我国分别于1989年和1991年加入了《公约》和《议定书》，并承诺按照规定时间表完成消耗臭氧层物质的淘汰转换与替代转换工作。2010年，国务院出台《消耗臭氧层物质管理条例》（以下简称《条例》），将条约义务转化为国内行政法规，为我国开展消耗臭氧层物质淘汰管理工作提供了法律基础和工作依据。

  生态环境部、发展改革委工业和信息化部制定发布了《中国受控消耗臭氧层物质清单》（以下简称《清单》），根据2021年公布的《清单》，我国目前共有九类、百余种物质被纳入管控（见图一）。

  根据《消耗臭氧层物质管理条例》规定，我国对消耗臭氧层物质的生产、使用、进出口实行总量控制和配额管理制度，具体由国务院环境保护主管部门根据国家方案和消耗臭氧层物质淘汰进展情况，商国务院有关部门确定国家消耗臭氧层物质的年度生产、使用和进出口配额总量，并予以公告（如图二）。

  依照《条例》规定，我国禁止无生产配额许可证生产消耗臭氧层物质，也规定了有配额的生产单位不得超出生产配额许可证规定的品种、数量、期限生产消耗臭氧层物质，不得超出生产配额许可证规定的用途生产、销售消耗臭氧层物质。

  虽然我国对ODS采取总量控制及配额管理制度，但由于消耗臭氧层物质作为制冷剂、发泡剂、清洗剂等在各个行业均有广泛的用途，因此，实践中仍然有许多单位生产、使用我国已经全面禁止的ODS，或在没有配额的情况下生产、使用。比如《清单》中第一种“全氯氟烃”类（简称CFC），尤其是俗称“氟利昂”的其中一种CFC-11，在制冷行业有广泛应用，但按照《议定书》以及《清单》中的明确规定，自2010年1月1日起，除特殊用途外，全面禁止生产和使用全氯氟烃类物质。生态环境部（原国家环保总局）也在2007年也发布了《关于禁止全氯氟烃（CFCs）物质生产的公告》，禁止生产、使用《清单》第一类全氯氟烃产品，由于CFC-11价格优势，部分单位在禁止后仍然生产、使用。

  根据《消耗臭氧层物质管理条例》第三十一条规定，无生产配额许可证生产消耗臭氧层物质的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，没收用于违法生产消耗臭氧层物质的原料、违法生产的消耗臭氧层物质和违法所得，拆除、销毁用于违法生产消耗臭氧层物质的设备、设施，并处100万元的罚款。实践中，生产已全面淘汰的ODS（比如CFC-11）以及无配额生产其他ODS（如HCFC-141b）等，大都作为行政违法处理。不过，对于生产、使用《清单》规定全面禁止的ODS，司法实践中已有判例以污染环境罪定罪处罚：

  被告单位主要从事聚氨酯硬泡组合聚醚保温材料的生产，以及聚氨酯保温材料、化工原料（除危险化学品及易制毒化学品）、塑料材料、建筑材料批发零售，法定代表人Q某某。2017年8月至2019年6月，被告人Q某某在明知三氯一氟甲烷（CFC-11）系受控消耗臭氧层物质，且被明令禁止用于生产使用的情况下，仍向G某（另案）等人购买，并用于被告单位生产聚氨酯硬泡组合聚醚保温材料。期间，被告单位共计购买三氯一氟甲烷（CFC-11）849.50吨。经核算，被告单位在使用三氯一氟甲烷生产过程中，造成三氯一氟甲烷废气排放为3049.70千克。Q某判处有期徒刑10个月，G某判处有期徒刑8个月。

  该案是最高人民法院公布的典型案例，虽然以污染环境罪定罪处罚在入罪标准上存在部分疑问，但该案基本明确了违法生产ODS以污染环境罪定罪处罚的先例，被称为“全国首例ODS入刑案”，但该案之后，并未出现更多ODS涉污染环境罪的相关判例。截至发文前，笔者在各个判例检索平台均未查找到其他案例。

  本文以为，自“全国首例非法生产ODS入刑”后，涉ODS的案件虽有入刑的趋势，但《清单》规定了共九类、近百余种受控消耗臭氧层物质，种类不同，管理方式也不同。生产《清单》内的所有种类ODS是否均以污染环境罪定罪处罚并不明确。本文以为，结合ODS的不同管控方式，为入罪标准的统一适用，违法生产ODS以污染环境罪定罪处罚的范围应当仅限于我国全面禁止生产的种类。

  根据《清单》规定，我国对于不同的消耗臭氧层物质采取的限制不同，具体而言分为三种：

  第一种属于国家全面禁止生产、使用的物质。比如第一类“全氯氟烃”，包括CFC-11（又称“氟利昂”），第二类“哈龙”、第三类“四氯化碳”等，上述物质在《清单》内明确了自2010年1月1日起全面禁止生产和使用，也即任何企业都不能生产、使用该类物质，也不存在有配额与无配额的差别。

  第二类属于国家逐步淘汰的物质。比如《清单》中第五类“含氢氯氟烃”，该类产品有近四十种物质。根据《清单》规定，该类产品“主要用途为制冷剂、发泡剂、灭火剂、清洗剂、气雾剂等。按照《议定书》含氢氯氟烃加速淘汰调整方案规定，2013年生产和使用分别冻结在2009年和2010年两年平均水平，2015年在冻结水平上削减10%，2020年削减35%，2025年削减67.5%，2030年实现除维修和特殊用途以外的完全淘汰”。

  第三种属于我国逐步削减使用，但并未明确淘汰时间的物质。比如第九类“氢氟碳化物”，虽然2021年《清单》发布后，生态环境部在公开发布会上明确了要“深入研究并适时对氢氟碳化物的生产、销售、使用等实行配额、备案管理”，该类物质应当会逐步纳入配额管理，但目前而言，《清单》仅规定了至2045年削减80%，并未明确淘汰时间，目前也未纳入我国配额许可管理制度。

  应该看到，《受控消耗臭氧层物质清单》内的ODS物质对臭氧层具有一定的破坏作用，虽然程度不同，但这一点上所有ODS并无区分。对于纳入配额管理的ODS，比如“含氢氯氟烃”类，根据生态环境部官方网站上公布的“2022年度含氢氯氟烃生产配额核发表”，我国2022年国家核定20家企业生产“含氢氯氟烃”配额共292795吨，该292795吨在生产、使用过程中不可避免会造成臭氧层消耗，从污染环境角度讲，有无配额并无区别，因此，在法律没有明确规定的情况下，不能认为有配额的企业可以“合法”的污染环境，而无配额企业的生产行为就直接构成污染环境。而对于尚未纳入配额管理的部分ODS物质，由于替代物品尚未研发，因此具有生产、使用需求，更不宜以污染环境罪定罪处罚。综上所言，本文以为，违法生产ODS以污染环境罪定罪处罚应当仅限于我国全面禁止生产的ODS。

  谢蓓，浙江厚启律师事务所合伙人律师，四川大学法学院法学硕士。执业以来专职刑事辩护，执业期间主要办理贪污受贿案件；走私犯罪案件；涉黄犯罪案件；非法吸收公众存款、合同诈骗、违法发放贷款等经济犯罪案件；有云南省执业经历，期间办理了大量毒品犯罪案件。

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